辞退员工，必须通知工会？
作者：魏凡，笔名魏思年，上海德禾翰通律师事务所律师。咨询委托、交流合作，欢迎长按右方二维码添加微信好友。
员工无故旷工，单位“依律治罪”，解除其劳动合同。乍看天衣无缝，结果单位仍然被判赔27万元，仅仅是因为没有通知工会。
H公司的一位员工在职期间发生交通事故，受伤住院治疗，公司依照法律规定准许其休病假。然而，病假单载明的期限届满后，该员工仍然不来上班，理由是尚未康复。公司要求其提供病假单，但该员工一直未能提供。
缺勤数日之后，公司认为该员工构成旷工，严重违反劳动纪律，书面解除了双方的劳动合同，并表示无需支付补偿金。该员工起诉至法院，要求公司支付违法解除赔偿金。
开庭时，法院经过查证，确认了该员工确实无法提交病假单，还不去上班，公司的解除是事出有因的。
法院又询问单位是否就解除事宜提前通知工会，单位表示已经通知，需要庭后提交证据。几天后，法院收到单位给工会的通知函（下称“通知函”）。
法院认为，该员工不出勤，又不提供病假单，单位以旷工为由解除劳动合同，并不违法。据此，驳回了该员工的诉讼请求。
接到判决书后，该员工和代理律师迅速调整思路，在上诉状中旗帜鲜明地提出，通知函可能是事后补充，涉嫌造假。
二审法院根据该员工的申请，对通知函进行了司法鉴定。鉴定结论显示，通知函载明的时间与实际形成时间确实存在明显差异。看到这份鉴定结论，法院对于旷工问题直接略过，认定H公司并未按照法律规定将解除事宜通知工会，其解除行为程序违法，应当支付赔偿金27万元。
H公司当然不服，申请高院再审，结果惨被驳回，尘埃落定。
早在1992年，第七届全国人大就颁布了《工会法》。根据规定，会员超过25人的企业，应当建立工会委员会。
但在现实中，许多中小企业并未建立工会。其重要原因是，公司不主动牵头组建工会，并不违法。
三十年皇皇而过，时至今日，公司工会的作用渐渐淡化，许多公司可能都没想到，解除劳动合同这种日常管理事务，竟然被工会“撞了腰”。
2021年的今天，解除劳动仍然需要通知工会吗？答案是肯定的。
根据《劳动合同法》第43条，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2021）第47条规定得更加具体：
“
建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
上文中的H公司，本来有一手好牌，但忽略了通知工会这个环节，导致败诉。流水落花春去也，悔不当初。
这里存在另外一个问题：要完成通知工会的程序，必然要求公司已经建立工会。但是，如果公司并未建立工会，还需要将解除理由通知工会吗？
从司法解释的规定来看，第47条开门见山地将通知工会的主体限定在“建立了工会组织的用人单位”，这是文义解释绕不开的地方。
严格按照司法解释，未建立工会的公司，即便未通知工会，也不构成违法解除劳动合同。何况，公司没有建立工会，此时公司内部也没有工会可以通知。
所以，上海二中院在多份判决中认为“在公司未建立工会组织的情况下，无法完成通知工会的程序”，这是符合法律和司法解释规定的。从上海目前的司法口径来看，如果单位没有建立工会，并不会强制单位解除劳动合同之前通知工会。
虽然司法口径比较明朗，但我们仍然需要注意几个现象。
首先，上海二中院在（2014）沪二中民三（民）终字第462号案件中认为，如果公司没有建立工会，应当将解除理由通知同级或上级工会，否则视为违法解除劳动合同：
“
奕合公司虽坚称其没有建立工会，但仍应采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务以避免用人单位利用强势地位滥用解除权，故原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。
但在最近几年改变了此前的口径。例如（2020）沪02民终3321号案件：
“
至于解除劳动合同的程序问题，因梦创公司尚未建立工会组织，故其未履行将解除理由事先通知工会的程序，不属于违法解除。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。
其次，其他省市法院对该问题的口径可能不同。例如，《江苏省劳动合同条例》第31条规定，“用人单位尚未建立工会，通知用人单位所在地工会”。该规定的存在，使得江苏地区许多法院认为，单位如果没有将解除理由通知所在地工会，直接视为违法解除劳动合同。
南京中院在（2017）苏01民终8727号案件中认为：
“
天成公司没有建立工会，本案解除劳动合同也没有通知用人单位所在地工会，故解除程序不符合法律法规的规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，天成公司应当向王新平支付违法解除劳动合同赔偿金。
上述现象提示我们，即便理据充足，解除劳动合同时仍然应当尽量谨慎，有条件时最好通知工会，至迟应在仲裁裁决之前补正通知，同时注意留存履行通知手续的书面材料，以防因小失大，影响劳资关系的和谐稳定。
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魏凡，上海德禾翰通律师事务所律师
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